|
|
| نقدی بر نظریه مشورتی مورخ 4/4/96کمیسیون قوانین تجارت اداره حقوقی قوه قضاییه در مورد تقلب در ضمانتنامه های بانکی و طرح دعوای ابطال ضمانتنامه از سوی بانک |
1396/05/07 |
| نقدی بر نظریه مشورتی مورخ 4/4/96کمیسیون قوانین تجارت اداره حقوقی قوه قضاییه در مورد تقلب در ضمانتنامه های بانکی و طرح دعوای ابطال ضمانتنامه از سوی بانک
نوشته : پریسا قربانی زیردهی
تشریح نظریه مشورتی
نظریه مشورتی مورخ 4/4/96کمیسیون قوانین تجارت اداره حقوقی قوه قضاییه به شرح زیر است :«قرارداد بین بانک و متعهد مشمول ماده 10 قانون مدنی و مستقل از قرارداد پایه است و هرگونه ایراد و یا صوری بودن قرارداد تاثیری در تعهد بانک ندارد و بانک صرفنظر از وضعیت قرارداد پایه مکلف به پرداخت می باشد.ماده 6 دستورالعمل ناظر به ضمانت نامه بانکی(ریالی) مصوب 9/2/93 شورای پول و اعتبار که مبتنی بربند 6 ماده 14 و بند ب ماده 11قانون پولی و بانکی کشور مصوب 18/4/1351با اصلاحات بعدی است موید این نظر می باشد،بنابراین، بانک نمی تواند به لحاظ اختلافات میان ضمانت خواه و ذی نفع و یا ایرادات و ادعاهای بین آنها، درخواست ابطال ضمانت نامه و صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی را از دادگاه بنماید.»
این نظریه درصدد پذیرش اصل استقلال به صورت مطلق است تا حدی که مسئولیت بانکها را صرفا پرداخت میداند و در این مسیر ظاهراً توجه به هیچ استثنایی را جایز نمی داند . در متن مذکور علاوه بر بی تاثیری اختلافات، ایرادات و ادعاهای مطرح شده ناشی از قرارداد پایه، صوری بودن قرارداد پایه را هم توجیه مناسبی برای بانک نمی داند تا با استناد به آن بتواند دعوای ابطال ضمانت نامه را مطرح کند.
در ابتدای امر تاکید این نظریه بر استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و مسئولیت بی قید و شرط بانکها برای پرداخت، این موضوع را به ذهن متبادر می کند که از این پس در کشور ما هدف از صدور ضمانت نامه که نقدشوندگی بالا، پرداخت فوری و بدون قید و شرط از سوی بانکها است ، تامین شده و این مسئله، ذینفع را در یک وضعیت مطلوب قرار می دهد، به گونه ای که او صرفا با اراده و خواست خودش و بدون اینکه ارائه اسناد و مدارک دیگر یا اثبات مراتبی لازم باشد، وجه ضمانت نامه را با یک مطالبه ساده و البته با اعلام تخلف متقاضی از ایفای تعهدات قراردادی، دریافت خواهد کرد و بانک صرفا با احراز ارائه اسناد و مدارک لازم و اعلام تخلف از سوی ذینفع، باید وجه ضمانتنامه را پرداخت کند. اما با بررسی بیشتر سوالهای متعدد و مسائل مهمی در این رابطه مطرح می شود :
،اول : آیا تاکید بر اصل یاد شده و عدم پذیرش استثناء در پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت نامه، زمینه سو ء استفاده را فراهم نمی آورد؟.
دوم : چطور می توان به بانک دستور عدم توجه به قرارداد پایه و ایرادات ناشی از آن را داد، در حالیکه پرداخت وجه ضمانت نامه صرفا با اعلام تخلف و قصور از همین قرارداد عملی خواهد شد؟
سوم : قواعد و مقررات حقوقی که همواره باید ضامن اجرا و برقراری عدالت باشند، در شرایطی که تقلبی صورت گرفته و ذینفع در واقع محق به مطالبه وجه ضمانتنامه نیست، چرا باید سکوت اختیار کنند و پرداخت از سوی بانک را مطلوب انگارند؟
چهارم:آنچه بیش از همه سوال بر انگیز است، روشن نبودن نظریه اداره حقوقی است که آیا مطلقا استثنای تقلب را نمی پذیرد و یا اینکه این استثنا را فقط برای بانکها قابل استناد نمیداند؟
در ذیل با بیان اصل استقلال و استثنای آن یعنی تقلب در ضمانتنامه های بانکی ، به نقد و تحلیل این نظریه می پردازیم .
اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی
اصل استقلال از ویژگیهای اصلی ضمانت نامه های بانکی است. این اصل به ضمانت نامه های بانکی به عنوان ابزاری برای توسعه سرمایه گذاری در تجارت بین الملل،جذابیت ویژه ای داده است .این اصل در مقررات گوتاگونی در سطح بین المللی و ملی ذکر شده است:
بند الف ماده ۵ مقررات URDG بیان می دارد :« :«ضمانت نامه طبیعتا از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره ای که در ضمانت نامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن می شود، طبیعت مستقل ضمانت نامه را تغییر نمی دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت نامه تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذی نفع نمی باشد»
مهمترین تحولی که با انتشار قواعد نشریه ۴۵۸ (ضمانت نامه های عندالمطالبه)،در نظام حقوقی مورد نظر اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های بانکی ایجاد شده است، شناسایی اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه است.در ضمان عقدی یا سنتی، تعهد ضامن از هر جهت(حدود،میزان،بقا و سقوط تعهدات)تابع تعهد مضمون عنه یا بدهکار اصلی است و ضامن می تواند در مقابل مطالبه مضمون له، به ایرادات و دفاعیاتی که متعهد اصلی از حق استناد به آن برخوردار است،استناد نماید . تعهد ناشی از این نوع ضمان به جهت تبعیت مسئولیت ضامن از مسئولیت مضمون عنه، تعهد تبعی نامیده می شود.
طبق مقررات نشریه ۳۲۵(ضمانت نامه های قراردادی)،تعهد بانک صادرکننده ضمانت نامه(ضامن) در مقابل ذی نفع، ارتباط و پیوستگی کامل با قرارداد پایه داشت زیرا طبق ماده ۹ این مقررات، وقوع تخلف بایستی با رای داوری یا رای دادگاه اثبات می شد.اما قواعد نشریه ۴۵۸، ضمانت نامه را تعهدی مستقل از تعهد ضمانت خواه می داند. این روند در ویرایش جدید این مقررات که در نشریه شماره 758 منتشر شده نیز ادامه پیدا کرده است . این ویرایش از ابتدای سال 2010 لازم الاجرا شده است.
ماده 6-1 مقررات ISP98 نیز اشعار می دارد:«وقتی که تضمین نامه ای صادر می شود، تعهدی غیرقابل برگشت، مستقل، اسنادی و الزام آور شناخته شده و ضرورتی به ذکر آنها در تضمین نامه نیست.»
ماده 3کنوانسیون سازمان ملل در خصوص اعتبارات اسنادی ضمانتی و ضمانت نامه های مستقل بیان می دارد:«از نظر این کنوانسیون،تعهد ضامن/ گشاینده، مستقل است در جایی که تعهد ضامن/گشاینده در برابر ذی نفع:
الف) به وجود یا صحت و نفوذ قرارداد پایه، یا به وجود یا صحت و نفوذ تعهدنامه دیگر ( از جمله اعتبارنامه تضمینی یا ضمانت نامه مستقلی که تایید یا ضمانت نامه متقابل به آن مربوط است) وابسته نمی باشد؛ یا
ب) تابع هیچ شرط یا تعلیقی که در تعهد نامه مندرج شده یا تابع هیچ فعل یا واقعه آینده و محتمل، به استثنای ارائه اسناد یا چنان عمل یا واقعه ای که در شمول فعالیت های ضامن/گشاینده قرار بگیرد، نشده باشد.
همچنین در ماده 6 دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه بانکی مصوب 9/2/1393 شورای پول و اعتبار استقلال ضمانت نامه این طور بیان شده است:«موسسه اعتباری ضمانت نامه را با استناد به ماده10 قانون مدنی صادر می نماید. تعهدات ناشی از صدور ضمانت نامه از رابطه پایه و سایر روابط و قراردادهای مربوط مستقل بوده و اختلافات میان ضمانت خواه و ذی نفع و یا ایرادات و ادعاهای مربوط به آنها، در تعهد موسسه اعتباری به پرداخت وجه ضمانت نامه به ذی نفع موثر نخواهد بود.»
براساس تعریف های بیان شده می توان گفت: مشخصه اصلی ضمانت نامه های عندالمطالبه، استقلال دو جانبه آن است. اولا ضمانت نامه عندالمطالبه کاملا از رابطه پایه ای که بین درخواست کننده و ذینفع بوده و موجب صدور ضمانت نامه شده است ، مستقل می باشد .ثانیا، ضمانت نامه عندالمطالبه از رابطه ای که براساس آن درخواست کننده از ضامن درخواست صدور ضمانت نامه به نفع ذینفع نموده است نیز استقلال دارد. لذا ضمانت نامه فقط تابع شرایط خود آن می باشد و ضامن نمی تواند به هیچ ادعا یا دفاعی که از معامله پایه ناشی می شود (لغو، خاتمه اعتبار، تهاتر، فورس ماژور، دعوای تجاری بین درخواست کننده و ذینفع و غیره) و نیز ادعاهای ناشی از روابط بین اصیل و ضامن، برای اجتناب از پرداخت ضمانت نامه یا تعدیل مبلغ مورد ادعا با میزان واقعی زیان ذینفع، متوسل شود. ضامن فقط باید مطابقت شکلی درخواست ذینفع را با شرایط ضمانت نامه احراز نماید. هنگامی که این عمل انجام شد، ضامن باید بدون تاخیر مبلغ مورد ادعا تحت ضمانت نامه را بپردازد، مگر اینکه تقلب آشکاری قبل از پرداخت ثابت شده باشد .تقلب از نظر لغوی به معنای قلب حقیقت و باژگونه جلوه دادن آن است که در عین حال سوءنیت را در تقدیر دارد و تمسک بدان منجر به سوءاستفاده از ابزار،وسایل و امکانات موجود می شود. از آثار قاعده تقلب می توان این چنین گفت که بر طبق اصل استقلال ، مجوزی برای مراجعه و استناد به قرارداد اصلی و پایه نداریم ولی در هنگام استناد به تقلب، چنین مجوزی را می یابیم.
در قواعد اتاق بازرگانی بین المللی هیچ اشاره ای، به مفهوم و آثار تقلب نشده است .در قاعده 1-5 ISP98 موضوع تقلب به قانون صلاحیتدار حاکم بر اعتبار نامه، وانهاده شده است .عدم وضع مقررات در این خصوص از جانب اتاق بازرگانی به این علت است که موضوع تقلب ،مربوط به نظم عمومی و امور ماهیتی است که علی القاعده قانونگذاری در این باب ، در صلاحیت قانونگذاران ملی است و این امر مانع از آن است که مرجعی همچون اتاق بازرگانی بین المللی ، که بیشتر به رویه ها و عرف های حاکم بر تجارت نظر دارد و در عین حال از صلاحیت وضع قواعد الزام آور نیز برخوردار نیست ، به قانون گذاری در این باره بپردازد.
اما ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی،با عنوان استثنای تعهد پرداخت، متضمن مواردی است که صادرکننده ضمانت نامه(ضامن) می تواند با استناد به ایراد تقلب از پرداخت وجه به ذینفع خودداری کند:1-« چنانچه واضح و روشن باشد که:
الف)هریک از اسناد،اصیل و صحیح نبوده یا مجعول یا مزورانه می باشد،
ب)وجه بر مبنایی که مطالبه نامه یا اسناد پیوست آن ادعا شده، قابل مطالبه نمی باشد؛
پ)براساس نوع و هدف ضمانت نامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی مربوطه،مطالبه وجه هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری نداشته باشد،ضامن/گشاینده حق دارد با رعایت حسن نیت در مقابل ذینفع از پرداخت خودداری کند.
2- از نظر شق (پ) بند 1 این ماده، مصادیق زیر از جمله مواردی است که مطالبه وجه هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری ندارد:
الف)واقعه یا خطری که ضمانت نامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی به منظور حمایت ذینفع در برابر آن صادر گردیده، بدون شک رخ نداده باشد؛
ب)تعهد پایه متقاضی صدور ضمانت نامه یا اعتبارنامه توسط دادگاه یا مرجع داوری باطل اعلام شده باشد، مگر اینکه تصریح شود بطلان تعهد پایه نیز در زمره خطراتی است که تحت پوشش ضمانت نامه مستقل یا اعتبارنامه تضمینی قرار می گیرد،
پ)تعهد پایه بدون تردید با رضایت خاطر ذینفع اجرا شده باشد،
ت)سوءرفتار و خطای عمدی ذی نفع،آشکارا مانع اجرای تعهد پایه شده باشد؛یا
ث)در مورد مطالبه وجه ضمانت نامه متقابل، ذینفع ضمانت نامه متقابل به عنوان صادرکننده تعهدنامه ای که به ضمانتنامه متقابل مربوط است، با سوءنیت وجه اعتبارنامه مستقل مربوطه را پرداخته باشد.
3-در موارد مذکور در شقوق (الف)،(ب) و (پ) از بند 1 این ماده، متقاضی صدور تعهدنامه حق دارد، مطابق ماده 20 از دادگاه تقاضای اتخاذ تدابیر احتیاطی و موقتی(صدور دستور موقت) را بنماید.
با توجه به ماده یاد شده ملاحظه می شود که کنوانسیون به صراحت تقلب را به عنوان استثنایی بر تعهد پرداخت دانسته است و متقاضی صدور ضمانت نامه می تواند از دادگاه صلاحیت دار تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر منع پرداخت داشته باشد.همچنین این کنوانسیون به ضامن حق داده که در صورت وقوع تقلب، از پرداخت وجه خودداری کند.
امروزه در حقوق حاکم بر ضمانتنامه های بانکی ، تقلب به عنوان استثنای مهم اصل استقلال پذیرفته شده است که با اتکا و استناد به آن ، ضمانت خواه ( که قاعدتاً قربانی تقلب است ) می تواند قبل از پرداخت وجه ضمانتنامه ، با درخواست و اخذ دستور موقت از دادگاه صلاحیتدار، مانع پرداخت وجه ضمانتنامه شود و پس از پرداخت وجه هم با طرح یک دعوای ماهیتی ، استرداد مبالغی که ذینفع به ناحق دریافت کرده است را درخواست می کند و قاعدتاً بانک هم، اگر قربانی تقلب باشد ، از حقوق مشابهی در این زمینه برخوردار خواهند بود .
نقد نظریه مشورتی
از منظر اکثر اندیشمندان حقوقی ایرانی، ضمانت نامه های بانکی مستقل از قرارداد پایه هستند و باید بدون استماع ایرادات مربوط به تعهد پایه از سوی بانک پرداخت شوند. با این وجود، باید پذیرفت که نظر دکترین در خصوص استقلال ضمانت نامه بانکی در حقوق ایران به اندازه کافی واضح نیست و حدود و قلمرو این اصل در حقوق ما چندان مشخص نشده است. بحث های مطرح شده از سوی صاحب نظران ایرانی، همه نشات گرفته از قواعد و مقررات بین المللی است.(بند الف ماده 5 UCP600، ماده 6-1 مقررات ISP98 و ماده 3 کنوانسیون سازمان ملل)
در رویه قضایی هم همواره تشتت آراء وجود داشته است ، گاهی در آراء صادر شده، بی توجهی به اصل استقلال و رجوع به قرارداد پایه برای پرداخت یا عدم پرداخت مورد توجه قرار گرفته و گاهی با پذیرش این اصل، اما بدون اشاره به آن، حکم به پرداخت فوری و بی قید و شرط وجه ضمانتنامه صادر می شود . .همه موارد مطرح شده گویای این نکته هستند که علیرغم تفاوت در میزان پذیرش و حدود اصل استقلال ، آنچه که در آن اتفاق نظر وجود دارد ، این است که وقوع تقلب در ضمانت نامه های بانکی قاعدتاً باید موجب متوقف شدن جریان عادی آن شود و در این شرایط باید قواعد خاص و استثنایی حاکم گردد و جایگزین اصل اولیه در این باب شوند. زیرا تقلب باعث فساد روابط ایجاد شده می گردد.
طبیعی است که اصل استقلال و آثار و تبعات آن فقط در یک رابطه صحیح قابل استناد بوده و اگر کسی بخواهد از امکانات قانونی و ابزاری که برای تسهیل معاملات ابداع شده اند، برای تحقق اهداف پلید خویش و با قصد فریب استفاده کند، حقوق مانع این سو ءاستفاده گردد .اما در نظریه مشورتی ظاهراً به این موضوع توجهی نشده و با پذیرش مطلق اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی، روشن نکرده است که استثنای تقلب را به صورت کلی نمیپذیرد یا اینکه حق استنادبه این استثنا را فقط برای بانک قائل نمی شود ؟ که البته آثار متفاوتی بر هر یک از فروض یادشده بارخواهد شد .اگر اداره حقوقی برای هیچکس حق استناد به تقلب قائل نباشد ودر هر شرایطی بانکها را موظف به پرداخت بداند، راه برای سوء استفاده از حق بازتر خواهد شد زیرا سهولت دسترسی و وصول وجه ضمانت نامه، ممکن است این وسوسه را ایجاد کند تا بدون اینکه حقی نسبت به ضمانت نامه وجود داشته باشد، وجه آن مطالبه شود در این فرض، نظریه می تواند عاملی برای رواج موارد سوءاستفاده باشد که پذیرش آن سخت خواهد بود.
اما فرض دیگر این است که نظریه فقط این مانع را بر سر راه بانکها قرار داده و فقط از آنها استثنا تقلب را نمی پذیرد ولی متقاضی صدور ضمانت نامه را محق می داند که به این اصل استناد کند . در این شرایط، مستثنی کردن بانک و ترجیح متقاضی بر بانک، ترجیح بلا مرجح است زیرا طبق اصل چهلم قانون اساسی:«هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» اگر وجود و اثبات تقلب ، مانع از جریان کامل اصل استقلال و پرداخت بی قید و شرط وجه ضمانتنامه شود ، چه تفاوت می کند که این تقلب مورد استناد ضمانتخواه قرار گیرد و یا بانک ضامن ؟ هدف حقوق در این باب ، منع تقلب و سوء استفاده است و قاعدتاً از طرف هر کس و به هر شکلی که مطرح می شود ، باید باعث توقف فرایندهای عادی شده و قابلیت پرداخت بی قید و شرط ضمانتنامه را ( ولو بطور موقت ) از آن بگیرد .
به صورت کلی در شرایطی که تخلفی صورت نگرفته یا بی اعتباری قرارداد پایه اثبات شود ویا از ابتدا قراردادی در میان نبوده یا اگر بوده، صوری باشد، آیا در این شرایط، استناد به اصل استقلال می تواند پاسخگوی خوبی به نیازهای طرفین و حتی بانکها باشد، که خواهان برقراری شرایط ایمن، منصفانه و عادلانه در فعالیتهای اقتصادی هستند؟
در فرضی که تبانی بین متقاضی و ذی نفع شکل گرفته تا با قرارداد صوری، از ضمانت نامه برای بردن مال غیر استفاده کنند یا از ضمانت نامه به طور نا بجا برای تامین مالی استفاده کنند ، در این شرایط با تحمیل الزام و تعهد مطلق به بانک برای پرداخت، در واقع بر این روابط صوری صحه گذاشته و علاوه بر اینکه بر یک عمل تقلبی و نادرست ، اثر حقوقی بار می کنیم ، ممکن است در این مسیر بانک هم متضرر شود زیرا امکان دارد وثائق متقاضی برای صدور ضمانت نامه کافی نباشد و کفاف آنچه که پرداخت شده را ندهد. از طرف دیگر ذی نفع و یا متقاضی به ناروا دارای حق یا مالی شده اند که مستحق دریافت آن نبوده اند.
در فرض دیگر، در شرایطی که قرارداد پایه فسخ یا منفسخ می شود، به جهت قبول اصل استقلال و عدم قابلیت استناد به ایرادات، بانک ضامن نمی تواند به فسخ یا انفساخ قرارداد پایه استناد کند و مانعی در پرداخت وجه به وجود آورد. این وضعیت با موارد بیان شده قبلی متفاوت است زیرا تقلب به معنایی گفته شده وجود ندارد و نمی توان پرداخت وجه را به صرف وجود این موارد ممنوع کرد.به طور خلاصه می توان گفت فسخ یا انفساخ قرارداد پایه، مطالبه را ضرورتا ناروا نمی سازد اما می تواند اماره ای در میان سایر امارات باشد که با جمع شدن کلیه شرایط، یک مطالبه آشکارا ناروا را نشان دهد و در صورت مطالبه ذینفع در این شرایط، با پذیرش نظریه مشورتی یادشده که به اصل استقلال به صورت مطلق نظر دارد، پرداخت از سوی بانک در هر حال صورت می پذیرد و بازهم با همان نتایج قبلی رو برو می شویم.
موارد ذکر شده مثالهایی بود تا نشان دهد، بی توجهی به استثنای تقلب و قائل بودن به تعهد مطلق بانک برای پرداخت وجه ضمانتنامه ، چگونه می تواند امکان سوء استفاده را به وجود آورد و موجب انتقال دارایی متضرر شود و متضرر (که با توجه به نوع تقلب، می تواند ضمانت خواه یا بانک باشد) برای هر آنچه که از دست داده، باید وارد پروسه رسیدگی قضایی(حقوقی یا کیفری) شود.پروسه ای که زمان برو پرهزینه بوده و با پیچیدگیهای فراوان همراه است.
اما می توان گفت این نظریه فقط موجب متضرر شدن طرفین درگیر در ضمانت نامه نیست، بلکه ضرر اصلی را جامعه متحمل می شود، چون زمینه سوء استفاده از یک سند معتبر ، مسدود نشده و باعث می شود که همین زمینه های سو ءاستفاده ، قابلیت پذیرش ، استناد و استفاده از این سند را که به عنوان تضمینی معتبر در تجارت عمل می کند ، مخدوش کرده و عدم وجود تضمین معتبر ، زمینه و انگیزه انعقاد قرارداد را از بین برده و یا کم می کند و همین مسئله باعث کاهش سطح تجارت و معاملات می شود. این مصلحت امروز بیش از هر زمان دیگری نیازمند تاکید و توجه است . در سالیان اخیر،کلاهبرداران و متقلبان، بنحو روزافزونی از ضمانت نامه های مستقل به عنوان ابزارهایی استفاده کرده اند که از طریق آن نقشه های کلاهبردارانه خود را پیاده نموده و گذشته از وقت و هزینه های زیادی که هدر رفته، میلیونها دلار پول سرمایه گذاران را بالا کشیده اند و باعث اقامه دعاوی حقوقی بی شمار،تحقیقات کیفری وسیع و و از بین رفتن اعتبار ابزارهای مشروع و قانونی تجارت و تامین منابع مالی گردیده اند . در هر صورت این نظریه به جای به وجود آوردن راهی تازه برای بهبود شرایط تجارت و نتایج مطلوب، سبب تسهیل راه برای سو استفاده سودجویان می شود.
سوالی که مطرح می شود ، این است که در فرضی که محرزشده که معامله پایه صوری و باطل بوده و یا اصلاً معامله ای در بین نیاشد ، بانک از چه حقوقی برخوردار است ؟
در شرایطی که بانک تشخیص بدهد تقلب آشکار است و ذی نفع به ناروا وجه ضمانت نامه را مطالبه کرده ، نمی توان انتظار داشت بانک به تعهد خود که در شرایط عادی،قطعی و غیرقابل برگشت است،عمل کند و پرداخت را انجام دهد زیرا منافعش در خطر است. در این شرایط بانک اختیار دارد که از پرداخت امتناع کند و البته عملاً نیازی هم به صدور دستور موقت از دادگاه نخواهد بود . طرح دعوی از سوی بانک نیز می تواند در دو فرض و به دو روش زیر صورت پذیرد:
روش اول: بدون اینکه ذینفع دعوایی مبنی بر مطالبه وجه علیه بانک مطرح کرده باشد، بانک می تواند دعوایی به خواسته ابطال ضمانتنامه طرح و اقامه کند .
روش دوم: ذینفع دعوایی به خواسته مطالبه وجه ضمانت نامه علیه بانک طرح می کند، در این شرایط بانک می تواند دعوایی متقابل به خواسته ابطال ضمانت نامه طرح کند .
بنا براین بانک در هر دو روش بیان شده می تواند با اثبات وقوع تقلب، تقاضای ابطال ضمانت نامه را مطرح کند. با ابطال ضمانت نامه، بانک از تعهداتی که تحت ضمانت نامه برایش ایجاد شده، رها می شود. پذیرش طرح دعوا از سوی بانک راه حلی منطقی است زیرا برای بانک هم همانند هر متضرر دیگری باید این حق را قائل شد که بتواند از حقوق خود در شرایط استثنایی دفاع کندو با محروم کردن بانک از این حق ، هم حق دادخواهی که طبق اصل 34 قانون اساسی از حقوق اساسی ملت است از او گرفته می شود ، هم زمینه تقلب و سوء استفاده بیش از پیش فراهم می شود . البته ممکن است اینگونه تحلیل شود که نظریه مشورتی اعلام کرده که بانک نمی تواند به لحاظ اختلافات میان ضمانت خواه و ذی نفع و یا ایرادات و ادعاهای بین آنها، درخواست ابطال ضمانت نامه و صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی را از دادگاه بنماید ، ولی این حکم ، منافی با این مسئله نخواهد بود که اگر بانک مدعی صوری ، غیر واقعی و یا بطلان قرارداد پایه بوده و یا آن را تقلبی و حاصل تبانی بین متقاضی و ذینفع بداند ، بتواند در این رابطه دعوایی به شرح فوق اقامه کند .
|
| |
|
|